根据最高人民法院对港澳司法交流工作计划,应香港特别行政区终审法院、澳门特别行政区终审法院邀请,最高人民法院代表团一行7人于2016年1月18至23日赴香港、澳门特别行政区,就法院强制执行制度与有关机构进行交流,并访问了香港终审法院、高等法院、律政司、大律师公会、立法会等机构,以及澳门终审法院、初级法院等司法机构。现将有关情况报告如下:
一、交流考察情况
(一)交流考察目的
为贯彻落实十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于“切实解决执行难,制定强制执行法,规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序”的重要部署,根据最高人民法院赴港澳交流任务计划,并报国务院港澳办备案,由最高人民法院执行局赵晋山副局长率团,赴香港、澳门地区考察法院强制执行制度。
(二)交流考察人员
代表团共7人:最高人民法院执行局副局长赵晋山、廉政监察员谭红、江苏省高级人民法院副院长褚红军、最高人民法院执行局协调指导室主任于明、法官助理王宝道、财产刑执行室助理审判员乔宇、研究室民事处李予霞
(三)交流考察行程
考察团在香港地区访问了香港特别行政区终审法院、高等法院、大律师公会、律师会、香港特别行政区政府律政司、破产管理署、香港立法会、申诉专员公署等机构,在澳门地区访问了澳门特别行政区终审法院、初级法院等机构。
二、香港强制执行制度及其他法律制度
(一)香港强制执行法律制度
1.香港的法院架构及执行机构设置。香港特区的司法机构负责香港的司法工作,聆讯一切检控案件和民事诉讼,其中包括个人与政府之间的民事诉讼。香港的法律制度建立于司法独立的基础上,司法人员在执行司法职责时完全不受政府的行政和立法机关影响。司法机构的首长是终审法院首席法官,在执行行政职务时,由司法机构政务长予以协助。
香港的法院分为终审法院(Court of Final Appeal)、高等法院(High Court,设有上诉法庭和原讼法庭)、区域法院(District Court,包括家事法庭)、裁判法院(Magistrates’ Court,包括少年法庭)、死因裁判法庭( Coroner’s Court),以及竞争事务审裁处(Competition Tribunal)、土地审裁处(Lands Tribunal)、劳资审裁处(Labour Tribunal)、小额钱债审裁处(Small Claims Tribunal)、淫亵物品审裁处(Obscene Articles Tribunal)等各类审裁处。另外,在高等法院内设有遗产承办处(Probate Registry),协助高等法院司法常务官处理遗嘱认证及遗产管理申请等工作。香港法院根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的规定,推行双语法庭制度,法院可以中英文并用或使用其中一种法定语言处理案件。
香港法院的上诉机制比较复杂。终审法院是香港特别行政区最高的上诉法院,处理针对高等法院(上诉法庭及原讼法庭)的民事及刑事判决而作出的上诉及有关事项。高等法院上诉法庭负责处理来自原讼法庭和区域法院民事、刑事案件的上诉,同时亦处理来自竞争事务审裁处、土地审裁处、各审裁处及其他法定裁判组织的上诉。高等法院原讼法庭对民事和刑事案件均有不受限制的司法管辖权。在刑事审判中,原讼法庭法官与7人陪审团一起审理案件,在法官的特别指令下,陪审团的成员数目可以增至9人。高等法院原讼法庭还处理来自包括裁判法院、小额钱债审裁处、淫亵物品审裁处、劳资审裁处及小额薪酬索偿仲裁处的上诉。区域法院负责处理涉及款项5万元以上、但不超过100万元的民事诉讼,在刑事案件中,区域法院法官判刑的上限是7年监禁。香港共有7所裁判法院,香港所有刑事案件的法律程序都是在裁判法院开始的,其中大部分在裁判法院完成处理。裁判法院的刑事司法管辖权非常广泛,负责审理多种可公诉罪行及简易程序罪行,裁判法院法官判刑的上限一般为2年监禁和10万元罚款,但是当法庭同时处理两项或两项以上的可公诉罪刑时,法官可判处最高3年的刑期,就某些条例规定而言,有的单一罪行,裁判法院法官可判3年监禁和500万元罚款。较严重的可公诉罪行会移交区域法院或高等法院原讼法庭审理。
香港特区负责执行法院裁判工作的机构设在法院,统称执达事务组(Bailiff Section)。香港的执达事务组为司法机构的一部分,由执达主任(Bailiff)负责开展相关工作。司法机构政务长是执行机构的总负责人。执达主任属于公务员,不参与审判,也不是司法辅助人员。高等法院的总执达主任、执达主任总数约40多个。执达主任的薪酬待遇根据公务员的职级架构、薪金水平调整。执达事务组主要负责两类工作:一是执达主任及执达主任助理须按照法院、审裁处或诉讼当事人的要求送达传票以及其他重要的法律文件。实践中,主要由执达主任助理负责派送传票工作。二是有效执行法院、审裁处的判决或命令,促使当事人完全遵从及履行法院或审裁处的判决或命令。执达主任或执达主任助理也会就法律诉讼和执行法庭判决的事宜,与香港司法管辖区以外的司法机构合作,执行司法及司法以外的事务。执达主任亦有权执行涉及海事诉讼的船舶。执行过程中,执达主任必须遵循法院命令履职,其忠实履职的行为是免责的,但如果其私自做出与法院命令无关的行为,应承担法律责任。
2.申请人在执行程序中须注意的事项及承担的责任。
(1)执达事务组会依法尽力协助申请人,但在某些情况下,如果被执行人无财产或不知所踪时,判决无法执行。执达事务组不承担因被执行人无财产可供执行和下落不明时不能执行的责任。
(2)执达主任只能按申请人的指示执行法庭的判决及命令,没有责任替申请人追寻债务人的下落,或者确保申请人能够取回款项。
(3)执达主任未必能替申请人成功取得任何款项或扣押任何有价值的财物。在这些情况下,申请人(判定债权人)仍需负担执行费用。
(4)申请人向执达主任发出指示时必须小心谨慎,如果因为弄错对象,错误扣押他人财产而导致任何损害,须由申请人而非执达主任承担责任。
3.申请执行判决/命令的法律程序。
(1)申请执行令状。债权人取得法庭或审裁处判处对方付款的命令、判决或裁决后,若对方没有自行履行,债权人便可申请由执达主任强制执行。申请人可以根据案件性质申请执行令。执行令状的种类主要包括扣押债务人财产令状、财物扣押令、管有令状(收楼令)等。令状的有效期为12个月。申请人应向下达有关命令、判决、裁决的法庭或土地/小额钱债审裁处申请执行令状。如果属于劳资审裁处的裁判,申请人应向审裁处领取一份证明书,然后往区域法院登记处登记,申请发出执行令。申请人应在裁判发出后12个月内登记该证明书。法院登记处的职员会将一份申请表(也称为便签)及一张令状表格发给申请人,申请人需填写被执行人的资料和追讨的金额。为确保令状可以顺利执行,申请人必须填上被执行人的正确地址。法庭将会审核签发令状。申请人还需缴付“按金”,以支付执达主任的交通开支和私人护卫员的费用。
具体签发何种类型的令状,完全取决于债权人的申请。执行令状的适用,由当事人自己选择并提出申请,当事人的律师会提供相关的法律意见,符合条件的当事人还可以申请法律援助,向法律援助律师进行咨询。律师在执行程序中的工作主要是向法院申请命令,解决执行中的有关法律争议。法官保持消极中立的立场,不可能给当事人提供任何法律意见,仅对当事人申请进行裁决。如果法庭认为债权人申请签发的令状不合适,但适合签发另一种令状,法官也不能直接签发另一种令状,只能对当事人申请成立与否作出裁判。法官在签发令状的过程中,根据不同的案件类型,可以在对申请进行审查后直接签发令状,或者传召对方或其他相关主体到庭进行聆讯。
对于强制执行条件尚未成就的案件,法庭将不予受理。债权人应在判决确定后12个月内申请执行令状,否则判决将不能获得执行,除非符合法律规定的延长条件,经法官批准后可以延长期限。被执行人可以就申请已过上述期限的问题,向法庭提出抗辩。
(2)取得执行令状后的处理。如果申请执行的是高等法院的案件,申请人须将取得的执行令状及按金收条,送交海事及高等法院执达主任办事处。至于其他的申请执行案件,申请执行人须将执行令状直接送交有关法庭登记处。需要说明的是,执行有关令状的日期和时间将按照申请的先后次序编排。所有执行令状均按收到令状时的先后次序执行。除非高等法院或区域法院司法常务官批准优先执行个别申请人的令状,否则有关要求将不被考虑。法院不主持对执行到的被执行人财产进行分配,而是遵循“优先主义”原则,按申请的先后顺序执行,如果被执行人财产不足以清偿所有债务,相关当事人应申请被执行人破产或清盘。
4.被执行人财产调查。申请人对被执行人的资产状况可能所知甚少,根据《高等法院规则》及《区域法院规则》的有关规定,被执行人可以被传召到庭,就其资产状况回答问题。申请人可以自行对被执行人财产状况进行了解,例如向公司注册处、土地出册处进行查册,查阅被执行人财产情况的相关文件,并向法庭提供被执行人财产状况的有关证据。实践中,有的债权人通过聘请私家侦探调查债务人财产,这些私家侦探一般是退休的警察。法院不干预债权人自行进行的调查行为,但如果债权人采用非法手段调查,则应承担法律责任。需要说明的是,香港地区对私人存款信息保护严格,个人一般无权直接通过银行等金融机构查询他人存款。律师也不能直接调查债务人的存款,需要申请法院命令才能冻结债务人的银行账户。如果申请人向法庭提出证明被执行人财产状况的证据,法庭可以根据有关规定传讯被执行人,命令被执行人披露关于其资产的文件,在法官面前进行宣誓并回答问题,债务人对其向法庭的陈述要承担法律责任。这种调查程序属于诉讼案件,由法官主持。如果被执行人有能力全部或部分履行判决,但以逃避履行判定债务为目的对其资产作出处置,或者被执行人故意没有对自己的资产作出完整披露,经查证属实的,法庭可以判定债务人最多3个月的监禁。一旦判定债务人监禁,申请人须支付被执行人监禁期间的生活费。但实践中,法院很少判被执行人监禁。香港的被执行人财产调查制度也存在一些问题:债权人如果没有有效手段得知被执行人财产信息,不能向法庭提供有力证据,往往也未必能通过法庭聆讯被执行人而获得有用的财产信息。
5.执行的一般程序。在可行的情况下,申请人应当陪同执达主任前往执行,以便当场向执达主任作出指示。如有需要,执达事务组可以安排私人护卫员陪同执达主任执行有关令状,以便在成功执行令状后看管被扣押的财产。申请人须缴付执行令状的存档费用,执达主任交通费按金(港岛、九龙为400元港币,新界为800元港币),以及护卫员费用按金(以8天为上限)。无论执行令状是否成功,每次所耗费的执达主任开支和护卫员费用,均从上述按金中扣除。执行次数越多,所耗费用越大。如有需要,申请人可能会再次缴付按金。如果成功执行令状,被执行人所偿还的金额,或拍卖财产所得款项足以支付债权及所需费用的话,申请人就可以收回有关开支。在任何执行阶段,如果申请人决定不再执行令状,都可取回剩余按金。执行程序的进行可以通知被执行人,执行一般采用公开方式进行,但在有些情况下也不会事先通知被执行人。通知被执行人的方式有邮寄、张贴公告、向其送达通知书等。
(1)执行扣押债务人财产令状(Writ of Fieri Facias)或财物扣押令(Warrant of Distress)。扣押债务人财产令状,在债权人未能取回判定债项时适用。财物扣押令,在胜诉一方已向区域法院提交财物扣押申请时适用。财物扣押令可用来扣押及出售租用物业内的财物,以清偿欠租,这种执行令通常用于一些涉及仍然在租用物业经营业务的租客的执行案件。执行财物扣押令的方式,与执行扣押债务人财产令状相似。在执行扣押债务人财产令状或财物扣押令的当天,一名执达主任会协同一名护卫员前往被执行人处所。申请人应尽可能与执达主任一起前往。如果被执行人处所内有足够的财产可供扣押,执达主任便会扣押与令状所载金额及执行令状所需费用相当价值的财产。可扣押的物品包括:土地、货物、金钱、支票、政府债券、公司股份,以及所有属于被执行人的任何其他财产。不可扣押的物品包括:非上市公司的股票、被执行人的生财工具、被执行人本人及受其供养而又与其同住的家人所需生活衣物及寝具(总值以不超过1万元港币为限)、在被执行人处所内但不属于被执行人的财物。申请人须承诺支付执行扣押工作所需的费用,否则执达主任将不会扣押任何物品,令状不能成功执行。如果被执行人当场以现金或银行本票偿还欠款(包括执行费用在内),执达主任便不会进行扣押。银行本票须以“香港特别行政区政府”为抬头。被执行人会获得正式收据。
扣押债务人财产令状与财物扣押令主要不同之处为:执行扣押债务人财产令状时,执达主任可以搜查被执行人的处所,但不可破门而入。执达主任执行财物扣押令时,如果两次于不同时间尝试进入被执行人处所均告失败,执达主任便可申请破门令(Break Open Order)进入该处所。如果申请人决定取消执行扣押,应书面通知执达事务组。执达事务组将应申请人的要求,向申请人退还剩余按金。
进行扣押时,执达主任将列出一份被扣押物品的清单,并会将一份清单副本交予负责看管物品的护卫员,以确保有关物品不会被擅动或被非法移走。如果被扣押财产被债务人或其他人擅自转移、毁损,执达主任或者护卫员可以向警方报案,要求警方调查处理,申请人也可以提起民事诉讼救济。执行扣押后,被执行人有5个工作日(扣押当日与拍卖日不计算在内)的期限清偿债务,以及支付执行费用。如果被执行人过期仍然不支付债款,被扣押的物品将于期限过后的首个工作日公开拍卖。拍卖所得款项,在扣除所需执行费用后,用来清偿被执行人债务。如果没有财产或者没有足够的财产可供扣押,申请人又在现场的话,可以当即向执达主任作出提示,申请人不在现场的,执达主任会书面通知申请人有关结果,申请人应在14天内向执达事务组作出进一步指示。
香港通常采用拍卖的方式处理扣押财产。申请人应向法院提出拍卖财产的申请,由法官审查批准,执达主任没有决定拍卖的权力。强制拍卖需委托拍卖机构进行。香港的评估、拍卖通常只有一家指定的拍卖行负责,拍卖行的地位是独立的,不隶属于法院和政府。拍卖行可以收取5%的佣金和交通费。委托拍卖后,由拍卖行负责处理,执达事务组通常不会再参与拍卖事务。拍卖一般会在指定拍卖行的拍卖室进行。申请人应抽空出席拍卖会,并可以在拍卖中随时出价参与竞投。即使只有一人参与竞投,如果出价高于底价的,拍卖也可以成交。如果拍卖中最高出价没有达到底价,执达主任会通知申请人,听取申请人的指示。如果申请人对拍卖结果不满意并且希望就有关出售事宜作出其他安排,申请人必须申请进一步的法庭命令。如果被执行人向法院缴付款项,或者拍卖成交的,申请人可以于债务人缴付款项当日起或者拍卖日起14个工作日后,到法院会计部领取款项。如果相关当事人对拍卖行为提出争议,应向法院提起诉讼并提供证据,由法官依法处理。如果有证据证实拍卖存在串谋,则取消交易;对于真实有效的拍卖,则不能取消。
(2)执行管有令状(收楼令,Writ of Possession)。管有令状,也称收楼令,在判决作出后,胜诉一方仍未能收回有关土地或房产时适用。这种令状最常用于租客没有向业主缴付租金或者按揭人没有向承按人偿还按揭贷款的情况。执行管有令状一般包括以下步骤:
第一,送达“迁出通知书”。执达主任将会同申请人前往有关土地或房产,把“迁出通知书”送达占用人,通知有关人士于7天内迁离该土地或房产,如果通知时遇到大门锁上的情况,则将通知张贴在门外。
第二,复核情况。在送达“迁出通知书”7天后,执达主任会按申请人要求安排复核及收楼。如果占用人已经离开,就将空置地方的管有权移交申请人。如果有关地方仍被占用,执达主任便会通知占用人已定的交还日期。
第三,交还土地或房产。在执行的第三个阶段,执达主任前往该土地或房产的目的是,为申请人收回土地或房产。如有需要,随行的锁匠会破门入内。如果有其他财产,执达主任会列出一份清单,并为清单所列各项物品拍照,以证明物品的状况。每宗案件照片的收费为40元港币。申请人须安排搬运工人及交通工具,把该处的财产搬走。届时,申请人将取得空置土地或房屋的管有权。申请人有责任看管被执行人的财产,并在被执行人要求取回时,予以退还。如果在执行过程中被执行人财产遭受损失,被执行人可以申请人为被告提起民事诉讼。
如果申请人有权收回土地、房产并讨回法院判定的债款,可以同时执行管有令状及扣押债务人财产令状,两个令状同时执行时,会有一名护卫员随行,扣押的财产须由护卫员看守最少8天后才可以拍卖。
(3)执行第三债务人的命令(Garnishee Order)。如果债权人知道有其他第三方欠被执行人债务,可以考虑向法院申请执行第三债务人的命令。通过这一程序,可以把该第三债务人向被执行人付款的法律责任,变成直接向申请人付款的法律责任,类似于内地的执行第三人到期债权程序。执行第三债务人的法律程序最常用于执行被执行人在银行账户的存款,申请人应当提供证据证明被执行人在哪一家银行有户头,例如可以向法庭提出支票的副本证明被执行人的银行账户。适用第三债务人命令有两个限制条件:一是判决金额最少达1千元港币;二是债权人需要提出具体的证据证明第三债务人身处香港境内并且欠被执行人债务。法院根据债权人申请,首先向第三债务人发出“着令提出反对因由(Order to Show Cause)”的命令,该命令必须直接面交第三债务人,送达工作可以由债权人的律师完成,但应保留已经完成送达的证据。第三债务人可以在规定期限内提出异议。第三债务人如果不出庭或者对所欠债务无异议,法庭将对第三债务人发出要求其付款的命令,对第三债务人强制执行。如果第三债务人对债权债务关系提出异议,法庭可以根据案件情况处理。
(4)押记令(Charging Order)。如果被执行人拥有土地物业、证券或存于法院的储存金,债权人可以针对该类财产向法院申请押记令。押记相当于对财产权益的冻结或扣押,并用财产权益清偿债务,有些类似于对相关财产设定担保。申请人需要向法庭提出具体证据,证明被执行人拥有某个土地物业、证券或存于法院的储存金等实际权益。押记令和按揭一样,其持有人不能取得有关财产的管有权。如果被押记的财产为土地物业,债权人可以采取进一步行动,向法庭申请另一项命令去接管及强制出售有关土地物业。如果有关土地物业已经有第一按揭,该押记令会变成第二按揭。换言之,在出售有关土地物业后,会优先偿还第一按揭的欠款,有余额才会用来偿还押记令的欠款。如果被押记得财产为证券或存于法院的储存金,则被执行人在押记令作出后,就押记令所涉及的任何权益作出的任何处置,对债权人来说均属无效。
(5)委任接管人(Appointment of Receiver)。当一般执行方法不合适时,债权人可以考虑向法庭申请委任接管人,将被执行人的财产接管及出售,提取该接管财产产生的收益,用以偿还判定欠款。例如,对于被执行的公司,可以委任接管人接管公司资产,由接管人负责经营,用公司资产的运作收益清偿债务。董事局对公司的经营要让位于接管人。委任的接管人一般是会计师,接管人的委任可以由债权人共同协商选定,同时要尊重债权数额较大债权人的意见,债权人也可以请求法庭确定接管人。
(6)交付羁押(Committal)。当法庭判决要求被告作出或不得作出特定的行为时,如果被告不遵从,原告可以向法庭申请将对方交付羁押,法庭可判被告监禁。
(7)暂时扣押令状(Writ of Sequestration)。这种执行方式适用于要求被告在特定时限内作出或不得作出特定行为的判决。例如,判决要求债务人在特定时间交付指定的货物,而该判决明确债务人不可以以金钱赔偿,只可在特定时间交付货物给债权人。这一执行方法一般不适用于有关钱债的判令。
6.执行程序中相关法律问题的处理。执行中,当事人之间产生争议,需由法庭裁决的,一般由聆案官或司法常务官处理。
(1)申请执行主体和被执行主体的变更。变更申请执行主体和被执行主体,必须由相关当事人向法庭提出申请,经聆案官批准后才能变更,法院不能依职权进行变更。例如,判决生效后发生债权转让,必须由相关当事人向法庭提出申请,如果对债权转让发生争议,相关当事人应另行诉讼。再如,法庭判决生效后,如果涉及对被执行人配偶的执行,必须由债权人向法庭提起诉讼,将被执行人配偶作为被告,通过诉讼途径判明被执行人配偶责任。通过重新诉讼后,法庭可以更改判决原本。执达主任无权处理申请执行主体和被执行主体变更问题。
(2)判决内容不明确。香港法官在作出裁判时,必须考虑裁判的可执行性问题,并且要保障判决是可以执行的。这是一个原则性问题。如果判决内容不明确,当事人可以通过上诉救济。如果出现因判决内容不明确、不具体导致执行无法推进的,相关当事人可以向法院提出,由原先审理本案的主审法官来处理,可以再作出一个判决。需要说明的是,对于此类情形,聆案官没有权力作出后续判决,须由原审法官处理。
(3) 债务人提出债权债务关系变动的异议。判决生效后,如果债务人主张债务已经履行或因其他原因减少或消灭的,应向法庭提出诉讼,法庭需要再作出一个判决,对债务人的主张作出处理。
(4)被执行人唯一住房的执行。如果被执行的房屋为被执行人及其家人唯一住所,亦可用于执行。被执行人因遭受强制执行丧失住所的,由政府住房部门安排临时居所供被执行人及其家人居住,不因被执行人房屋是其唯一住所而阻碍执行。
(5)执行和解。执行过程中,申请人与被执行人可以自行协商和解,执达主任和法官不参与当事人和解。达成和解后,申请人应向法院书面申请停止执行。
(6)扣押财产权属的判断和相关争议的处理。执达主任可以根据债权人指示和财产具体情况判断是否属于被执行人的财产。如果执达主任有理由相信财产不属于被执行人,可以不对该财产进行扣押。在执行过程中,如果第三人对执达主任扣押的财产提出权属争议,或者认为执行该财产侵害其权益的,可以向法庭提起诉讼,由法庭作出判定。如果债务人认为扣押的财产不属于其所有,也可以向法庭提出,请求法庭处理。
(7)关于执行行为违法或失当的争议。对执行行为违法或失当的争议,相关当事人可以诉诸法院,请求停止侵害、损害赔偿等。如果执达主任在履行职务过程中出现失误,可能由政府承担相应的责任。但在实践中,没有出现执达主任失误而被追责的案件。
(二)其他法律制度
1.立法会。根据《基本法》规定,香港特别行政区立法会是香港特别行政区的立法机关,香港特别行政区立法会由选举产生,立法会的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至全部议员由普选产生的目标。2012年立法会议席数目由60席增加至70席。香港回归后,共产生5届立法会。第五届立法会选举于2012年9月9日举行,任期由2012年10月1日开始,为期思念。立法会主席由立法会议员互选产生。《基本法》第七十三条规定,立法会负责行使下列职权:根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律;根据政府的提案,审核、通过财政预算;批准税收和公共开支;听取行政长官的施政报告并进行辩论;对政府的工作提出质询;就任何有关公共利益问题进行辩论;同意终审法院法官和高等法院首席法官的任免;接受香港居民申诉并作出处理;如立法会全体议员的四分之一联合动议,指控行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职,经立法会通过进行调查,立法会可委托终审法院首席法官负责组成独立的调查委员会,并担任主席。调查委员会负责进行调查,并向立法会提出报告。如该调查委员会认为有足够证据构成上述指控,立法会以全体议员三分之二多数通过,可提出弹劾案,报请中央人民政府决定。在行使上述各项职权时,如有需要,可传召有关人士出席作证和提供证据。由于《基本法》第七十五条规定,立法会举行会议的法定人数为不少于全体议员的二分之一,目前立法会在举行会议过程中,经常遇到出席议员人数不足二分之一的情况,如有议员提请立法会主席清点到会人数,立法会主席清点后发现出席人数不足二分之一时,会通过钟声召集议员到会。立法会议员在立法会的会议上发言,不受法律追究。
2.律政司(Department of Justice)。律政司是香港特区政府重要部门。律政司司长是行政会议的成员,亦是香港特区政府首席法律顾问,并负有对香港所有刑事犯罪案件进行检控的最终责任。律政司由五个专门负责法律工作的科别,以及政务及发展科组成,并设有司长办公室。司长办公室由律政司司长政务助理、公共关系及新闻组组成。五个专门负责法律工作的科分别是民事法律科、国际法律科、法律草拟科、法律政策科、刑事检控科。
(1)法律政策科。法律政策科及律政司司长办公室提供各项专业服务,以协助律政司司长执行职责,并就政府正在考虑的所有法律政策事宜提供资料。法律政策科亦就司法、法律制度、法律专业、人权、《基本法》、政制发展、选举事务、政府立法及中国内地法律等问题,提供意见。法律改革委员会的秘书处也隶属于法律政策科,负责为法律改革委员会进行各项研究,并担任秘书工作。法律政策课由法律政策专员负责。科内负责一般法律事务的有3个小组,分别是中国法律组、一般法律政策组、行政组;负责宪制事务的有3个小组,分别是基本法组、人权组、政制发展及选举组。法律政策科还负责推广香港国际仲裁中心。
(2)民事法律科。民事法律科负责向政府提供民事法律意见、草拟商业合约及专营权文件,并代政府进行民事诉讼、仲裁及调停事宜。民事法律科由4个组别构成,分别是法律意见组、民事诉讼组、商业组、调解组。
香港政府作为民事债务人的案件,法院生效判决如果判令政府履行债务的,政府一般均会主动履行,基本不存在因政府欠债,或者政府不履行法院生效裁判而需强制执行的情形。
(3)法律草拟科。法律草拟科负责以中英文草拟所有由政府建议的法例,并在立法过程中向决策局提供专业协助,构思法律结构,确保法律建议合乎法理。法律草拟科可以列席行政会议。该科亦负责编订《香港法例》,维护一个可以通过互联网查阅的法例资料库。自2014年10月,法律草拟科正在建立另一个法例资料库。
(4)刑事检控科。在刑事检控方面,律政司司长负责香港的一切检控工作,也只有律政司司长才可以决定应否就某一宗案件提出检控。同时,律政司司长也负责指导及监管检控工作。刑事检控科其中一个重要职能是检控工作,包括是否提出检控,以及如果提出检控的话,决定控罪的内容和选定审讯法庭。刑事检控科的政府律师向执法机关就检控相关事项提供法律意见,负责代表特区政府出庭检控,并处理大部分的刑事上诉案件(包括在终审法院提出的上诉)。律政司的刑事检控工作独立进行,不受任何干涉。香港特首也不能干涉律政司的刑事检控。
(5)国际法律科。国际法律科负责向政府提供有关国际公法的法律意见,包括国际贸易法、特权及豁免、签证、国际刑法等。该科的政府律师也参与民事、刑事双边协议及多边协议的谈判,并处理外地与香港特区司法协助请求。
(6)政务及发展科。政务及发展科负责处理律政司内的行政工作及相关事务,为律政司专业人员提供政务、信息、科技等辅助服务,确保其他部门有效开展工作。
3.律师制度。香港的律师分为两大类:大律师(Barrister)和事务律师(Solicitor)。大律师由香港大律师公会管理,事务律师由香港律师会管理。香港的这种二元律师制度源于英国的传统和惯例。大律师和事务律师虽然不存在尊卑之分,但两者的工作性质和内容并不相同,属于不同的法律专业,拥有不同的分工,不能同时持有大律师和事务律师的执照。
一般来说,事务律师受律师事务所聘请或自行开设律师事务所。有些事务律师会负责处理非诉讼案件,直接与当事人接洽、会见证人、搜集证据等,也有些事务律师会处理有关诉讼的案件,在区域法院、裁判法院,以及其他专门的审裁处享有出庭发言权。部分符合资格的事务律师可以取得在高等法院和终审法院(刑事、民事或两者兼有)的出庭发言权,与大律师一样可以在高等法院及终审法院代表客户出庭(截至2015年12月31日有37名)。截至2015年12月31日,香港共有8647名持有执业证书的事务律师,以及1299名注册外地律师,外地律师一般为他们所来自的司法管辖区提供法律服务。
大律师则专门负责处理诉讼案件,一般情况下,不能直接受当事人委托,不处理直接面对当事人的业务,必须通过事务律师转聘大律师以处理在高等法院或终审法院的案件。大律师在所有准许有律师代理的法院及审裁处均享有不受限制的出庭发言权。终审法院首席法官如果认为某位大律师具有作为大律师的“足够能力及声望”和“对法律有足够的认识”,并且执业超过10年的,经申请后可给予其资深大律师(Senior Counsel)的地位。大律师可以用独营的形式执业,但会与其他大律师共用一个大律师事务所。截至2015年12月初,香港共有1231名私人执业的大律师和99名资深大律师。在香港的执行程序中,当事人同样需要大律师提供法律服务,如果对方在执行程序中提出异议,有可能需要在法院进行庭审,大律师的参与就更为重要了。
(1)香港大律师公会(Hong Kong Bar Association)。香港大律师公会是香港大律师的专业管理机构,经高等法院登记注册,由高等法院监管,日常工作场所设在高等法院大楼内。根据香港《执业律师条例》以及相关法律授权,香港大律师公会的主要职能为:依法制定律师执业行为守则以及有关执业的纪律或指南,并结合大律师的执业实务,不时发出必要指令,维持大律师的执业水准和执业行为操守;处理市民投诉;办理大律师注册及执业证书的申请和发放;协助会员发展其业务;代表会员向政府有关部门提供专业法律咨询意见;维护执业大律师的专业利益,并对所有影响本行业及与执业相关的事务采取相应、适当的措施和行动。
香港大律师公会施行会员制,最高权力机构是全体会员大会,在全体会员大会闭会期间,由执行委员会主持日常工作。其中,普通会员主要有两种类型,一种是拥有执业资格,在香港私人执业的大律师;另一种是拥有执业资格,被准许在香港执业的并按雇佣合同为其雇主(政府或商业机构)提供法律服务的大律师。大律师的行业自律工作,大部分由香港大律师工作进行。大律师须遵守《香港大律师行为守则》,如果有大律师的行为操守出现问题,可能会面临大律师纪律审裁组(Barristers Disciplinary Tribunal)的开庭聆讯及纪律处分。纪律审裁组一般由3人组成,其中1人为主席、1人为助手,另外1人为社会上的相关专业人士。
(2)香港律师会(Law Society of Hong Kong)。香港律师会是香港事务律师的专业团体,于1907年注册为有限公司。香港律师会的宗旨包括:维护香港事务律师的特点,地位及利益;维持专业水准及操守;执行有关纪律之法则及规定;协助会员发展其业务;确保准确地反映律师的意见;为会员提供各项服务;考虑所有涉及业界利益的问题,并代表业界推动法律及执业的改革。香港律师会的主要功能包括:为香港事务律师发出周年执业证书,处理外地律师及外地律师事务所的登记事宜;进行调查,以及向律师纪律审裁组陈述有关律师的专业操守;安排及维持强制性专业赔偿计划;如果发现律师不诚实、故意延误个案进度、破产、死亡或遭遇其他意外,有权干预该律师事务所的日常运作;为律师及实习律师的专业操守和教育制定规则。
理事会是香港律师会的管理机构。理事会共有20名理事。香港律师会会长及两名副会长每年由理事会选出。理事会听取所属的6个常务委员会的报告,并在主要事项上做出决策。所属的6个常务委员会名称和职能分别为:①审查及纪律常务委员会,负责处理专业方面的监管事务;②对外事务常务委员会,负责处理公共政策问题,律师会与法律行业、传媒、社会团体的关系③会员服务常务委员会,负责制定加强会员利益的政策;④执业者事务常务委员会,负责对律师行业、执业业务素质及法律改革事务由影响的法律政策;⑤政策及资源常务委员会,负责协调政策,管理律师会事务及其预算案。⑥专业水准及发展常务委员会,负责通过执业事务规则,指引及编制专业发展进修课程及风险管理计划,帮助制定和维持律师执业及专业操守素质的标准。
律师会秘书处约有100名人员,由秘书长领导。秘书处设有6个部门,分别对应负责执行6个常务委员会的职务,以及处理秘书处的日常事务。具体包括:①审查及纪律部下设两个小组,其中登记组负责处理事务律师执业认可程序,发出周年执业证书,替实习律师及外地律师登记,执业操守组负责处理、调查投诉,执行律师纪律审裁处检控工作;②传讯及对外事务部,负责处理传媒关系、查询、新闻发布、公共政策事宜、政府及社区关系、与中国内地交流活动、本地及外地大型会议、特殊项目的所有统筹和执行工作;③会员服务部,负责向会员提供执业所需的支持和帮助;④执业者事务部,负责处理法律政策、法律改革事务,以及专业赔偿计划的运作;⑤财务及行政部,负责处理预算案、办公室和人事事务,以及行政工作;⑥专业水准及发展部,制定专业水准,安排专业进修和训练课程。
需要说明的是香港律师会的专业赔偿计划。专业赔偿计划自1986年起强制实施,就事务律师的疏忽作出补偿,但不包括因合伙人的欺诈行为导致的损失。赔偿的个案没有固定模式,有很多因素都可能影响赔偿。会员需要交纳保险费,保险费的数额由律师事务所内雇用事务律师的数目、律师事务所的总收益,以及律师事务所以往的索赔记录等因素决定。
4.破产管理署和破产/清盘制度。香港地区根据债务主体的不同,将通常所说的破产划分为“破产”(Bankruptcy)和“清盘”(Winding-up)。债务人为自然人、合伙的,称为破产;债务人为公司的,则称为清盘。清盘又分为自动清盘和强制清盘。
(1)破产管理署(Official Receiver’s Office)。香港具体的破产/清盘管理工作由香港特别行政区政府破产管理署负责。截至2015年12月31日,破产管理署共有员工人数271人。其中,律师21人、破产管理主任80人、库务会计师/会计主任18人、行政主任/程序编制主任/系统分析/系统经理等7人、文书/秘书及其他职员145人。破产管理署共有5个部门,分别为法律事务部1、法律事务部2、个案处理部、财务部、行政部。破产管理署署长的主要职责包括:变现资产、调查、派发债款、刑事检控、申请取消董事资格、监察私营机构的清盘人和受托人。
法院根据《公司(清盘及杂项条文)条例》颁令公司清盘,以及根据《破产条例》宣布个人或合伙人破产后,即进入破产/清盘程序。债务人的资产将由破产管理署署长在获得法院或债权人委任后,负责进行妥善管理。破产管理署署长可以根据《破产条例》第6章规定,担任暂行受托人或受托人,或者根据《公司(清盘及杂项条文)条例》第32章规定,担任临时清盘人或清盘人,也可以另外再聘请其他受托人管理资产,此时破产管理署署长将对其他受托人充当监管人。破产管理署监管外间受托人/清盘人的法定责任由财务部负责,具体包括:有权调查受托人/清盘人的行为,并会因其行为不当而向法庭申请将其免任;有权审核受托人/清盘人提交的账目和检查有关记录;在清盘案中,所有款项均须存入由破产管理署持有的清盘账户;检视受托人/清盘人提交的定期法律程序记录。
破产管理署还会就检控及取消董事资格,进行会计调查,具体内容包括:清盘公司在清盘前是否备存妥善的会计账簿;公司董事是否向清盘人提交妥善的公司资产负债表;在公司在清盘之前或之后签订的交易是否应被法庭宣告无效。
除此以外,破产管理署还承担破产/清盘的法律咨询和相关法庭工作,包括作为“法庭之友”为法庭处理案件提供帮助。具体包括:负责就破产/清盘案中有关破产/清盘财产的管理事宜提供法律意见;出席破产/清盘呈请的法庭聆讯;当法庭在处理对公众具有普遍重要意义的清盘/破产案件时,如果需要征询破产管理署署长意见,破产管理署署长会担任“法庭之友”提供意见;就破产/清盘个案中的有关问题向法庭提出申请。例如,在破产个案中,对破产人因欺诈行为被判有罪、在资产管理方面不与受托人合作、行为操守不令人满意、仍继续经商、没有呈交收入及取得财产的周年报告等行为,向法庭申请暂缓自动解除破产。再如,在破产个案中,因破产人已经偿还全部债务及破产费用,或者在经法院许可的情况下做出抵押,而向法庭申请废止破产令。还有,在清盘个案中,就委任临时清盘人/清盘人、搁置清盘、将清盘人免任等问题,向法庭提出申请,等等。
(2)破产/清盘制度。
①破产/强制清盘案件的主要程序。破产/公司强制清盘案件的一般流程为:呈请破产/清盘的主体先须缴存一部分款项,其中强制清盘案须缴存港币11250元,债权人呈请的破产案须缴存港币11250元,债务人呈请的破产案须缴存港币8000元。缴存上述款项后,相关主体向法庭提交呈请书,并须再缴付法庭费用港币1045元。法庭就破产/清盘案进行聆讯后,颁布破产令或清盘令,并委任清盘案的临时清盘人或破产案的暂行受托人,继而委任清盘案的清盘人或破产案的受托人。受托人/清盘人须对资产进行调查和变现。破产财产在扣除费用和开支后,仍有剩余资金的,受托人/清盘人负责把该笔款项分发给已经登记的债权人。如果最后的账目符合规定的,法庭发出免除受托人/清盘人职务的命令,免去其职务。
②破产令的效力。法院颁布破产令后,破产人须遵从《破产条例》的规定,并与破产受托人合作。如果不合作,将被延长破产期限。破产延长期不会超过4年。在1998年以前,香港的个人破产期限是终身的。1998年以后,随着政策的调整,将个人破产的期限限制为4年,给破产人以“重生”的机会。如果没有延长期限的事由,破产令自颁布日期起4年后,破产人可以自动解除破产。解除破产后,仍保存破产记录。个人被宣告破产没有次数限制。有破产记录的个人再次被宣告破产后,破产期限可以为5年。宣告破产后,破产人所有资产均归属破产受托人管理,并从其收入中扣除合理的家庭开支后,向债权人清偿,破产人需要提交在破产期间获得财产的说明。破产人在破产期间不得从事或出任若干职业及公职,例如律师、地产代理、公司董事等,不能参与公司的管理,除非获得法院的许可。
③破产/清盘刑事检控。破产管理署署长在由律政司司长授权后,可以对破产/清盘案件中的刑事犯罪进行检控。检控必须具有可采纳、可靠的实质性证据证明犯罪,并衡量相关情况,决定是否须就公众利益提出检控。《公司(清盘及杂项条文)条例》及《公司条例》中有关无力偿债情况下的常见罪行包括:没有拟备公司财务报表;没有呈交公司资产负债状况说明书;没有备存妥善的公司账目。常见的破产罪行包括:没有呈交周年收入及财产说明书;没有披露财产并有欺诈意图;未解除破产的破产人在没有透露自己破产人身份的情况下,获取100元或以上的信贷。
④申请取消董事资格。由某人作为董事的行为操守观之,该董事如果不适宜涉及任何公司的管理,法庭将裁定取消其董事资格。这些行为操守包括:挪用公司的金钱或财产;没有拟备公司财务报表或备存妥善的公司账目;拒绝与清盘人合作。法庭作出取消董事资格命令的效力为,未经法庭许可不能出任公司董事、公司清盘人或接管人、公司的管理职位。取消董事资格的最长期限为15年。
5.申诉专员公署(Office of The Ombudsman)。香港申诉专员公署成立于1989年。1989年2月1日,《行政事务申诉专员条例》通过,成为法例。3月1日,申诉专员公署正式开始运作。申诉专员公署设有申诉专员、副申诉专员,以及评审组、调查科1、调查科2、行政及发展科、编译组等组织机构。其中,评审组负责评审投诉是否属于申诉专员的工作范围;2个调查科分别各有3个调查组和1个主动调查组组成,负责对不同部门的投诉展开调查;行政及发展科由外务组、资讯科技组、总务及财务组、人力资源组4个工作小组组成。申诉专员公署现有人员总计120人。
申诉专员公署属于独立的机构,在法律上享有独立的地位,既不隶属于政府,也不属于立法、司法机构,而是依据法律规定行使职权。申诉专员由香港特区行政长官委任,任期为5年,但不向行政长官负责,而是向公众负责,其不是政府的雇员或代理人。行政长官不能干预申诉专员工作,也不处理对申诉专员的投诉,不能自行决定罢免申诉专员。申诉专员可以酌情决定不对投诉展开调查或继续调查。申诉专员及其下属人员在根据《申诉专员条例》真诚地行使权力的情况下,个人无须承担民事法律责任。申诉专员可以全权处理公署的财务及行政事宜。申诉专员公署可以制定自己的行政、财务及人事制度,不必依照政府的模式,可以自行决定职员架构、薪酬、福利(总体上和公务员差不多,有些职位薪酬和公务员有区别)。申诉专员公署对外独立、公开招聘职员,所有的工作人员都不是公务员,但招聘时往往会要求应聘人员有政府雇员的工作背景。政府每年会通过立法会审核预算案向申诉专员公署拨款,申诉专员可以自行决定支出。每年的账目须由外间核数师审核,并提交立法会。申诉专员每年应向行政长官提交年报、账目报告、外间核数师报告,审计署署长可以审核申诉专员公署在使用资源方面是否合乎经济原则,是否讲求效率并注重工作成效。政府提议拨款的数额,会参考往年的支出情况确定下一年的拨款数额。申诉专员公署可以用节省下来的款项及投资回报积蓄储备金,以应付未来发展和长远需要。申诉专员公署可以购买办公地方并持有自己的物业。
(1)职能与权责。申诉专员公署的使命是,通过独立、客观、公正的调查,处理及解决因公营机构行政失当而引起的不满和问题,提高公共行政的素质和水平,促进行政公平。对于司法机构的裁决和其他生效法律文书的申诉,不属于申诉专员的管辖范围。申诉专员公署依法享有的调查权力包括:向任何人索取资料、文件或物品(包括进入办公室拿取档案),进行查讯;传召任何人提供资料(如果有关人员不合作,则触犯刑法);要求证人宣誓并进行讯问;即使没有接到投诉也可主动展开调查;公布申诉专员认为关乎公众利益的调查报告;等等。申诉专员公署的具体调查职能为:
①调查政府部门(公务员叙用委员会秘书处、香港辅助警察队、香港警务处及廉政公署除外),以及24个公营机构行政失当的投诉。这24个公营机构包括:九广铁路公司、市区重建局、平等机会委员会、民众安全服务队、立法会秘书处、地产代理监管局、西九文化区管理局、香港考试及评核局、香港房屋协会、香港房屋委员会、香港金融管理局、香港艺术发展局、香港体育学院有限公司、个人资料隐私专员公署、消费者委员会、财务汇报局、强制性公积金计划管理局、雇员再培训局、机场管理局、职业训练局、医院管理局、医疗辅助队、证券及期货事务监察委员会、竞争事务委员会。所谓行政失当,一般是指行政拙劣、欠缺效率或不妥善等各种形式的失误,具体包括:不按程序办事、意见或决定错误、办事疏忽或有缺失疏漏、厚此薄彼、处事不公、监管不力、没有回应投诉、程序不妥、职员态度欠佳、滥用职权、延误、选择性执法,等等。
②调查所有政府部门涉嫌违反《公开资料守则》的投诉。政府部门对其持有的资料,如果拒绝公开,要有合理的理由。申诉专员公署有权调查政府部门拒绝公开持有资料的申诉,这里的政府部门则包括了公务员叙用委员会秘书处、香港辅助警察队、香港警务处及廉政公署。
③就涉及公众利益,以及受到市民广泛关注的事项,展开主动调查。
(2)调查的限制。申诉专员公署的调查也要受到以下几方面的限制:
①不受调查的行为。具体包括:保安、防卫或国际关系;法律程序或检控任何人的决定;合约或商业交易;人事方面的事宜;行政长官亲自作出的行动;有关施加或更改土地权益条款的决定;香港警务处或廉政公署就防止及调查任何罪行而采取的行动;等等。
②调查投诉的限制。申诉专员公署对以下投诉通常都不会展开调查:投诉人对投诉事项知悉已经超过两年;投诉由匿名者提出(但如果投诉有合理理由,即使是匿名提出,也可以处理);投诉人无从识别或下落不明;投诉并非由感到受屈的人士或适当代表提出;投诉人及投诉事项与香港无任何关系;投诉属于琐屑无聊、无理取闹或者非真诚作出;等等。如果有关投诉经调查后并无失当的话,申诉专员公署将不再调查,如果申诉人提出新证据的话,申诉专员公署可以考虑复检。
③保密规定的限制。根据《申诉专员条例》第397章第15(1)条规定,申诉专员公署所有人员须对下列事项保密:一是由任何调查或申诉所引起的事项;二是在履行职能时所知悉的事项。如果申诉专员公署的人员不遵守上述规定即构成犯罪,将被处5万元罚款及2年监禁。
(3)投诉及调查的程序。投诉人向申诉专员公署投诉的方式有亲临公署投诉、电话投诉、书面投诉。电话投诉适用于投诉性质比较简单,所涉机构不超过2个,或投诉人在书面表达方面有困难的情形。书面投诉包括网上提交或邮寄投诉表格、邮寄信件、传真、电子邮件等方式。2015年,申诉专员公署接到的投诉数量有所上升,其中也有群体性、有组织的请愿。
申诉专员公署处理投诉的一般流程为:接到投诉后,首先由评审组进行评审。经评审后,如果投诉不在申诉专员职权范围内,或者受法律规定限制申诉专员不得处理的,应在15个工作日内回复投诉人;如果决定受理,申诉专员公署会采取查讯、调解、全面调查方式处理。根据《申诉专员条例》,申诉专员或其工作人员在履行法定职能时,任何人如果作出虚假陈述,或误导申诉专员及其工作人员,即属犯罪,可处罚款1万元及监禁6个月。
①查讯。查讯程序在3个月内完成,最长不超过6个月。查询程序适用于一般性质的投诉个案。如果初步认为投诉适当,申诉专员公署会将投诉交被投诉机构,并要求被投诉机构同步回复申诉专员公署和投诉人。申诉专员会审查研判有关机构的回复、投诉人对回复的意见,以及任何其他相关资料或所收集的证据。申诉专员会把查讯结果告知投诉人,如果有需要,也会建议所涉机构采取补救行为或改善措施。如果认为有必要更深入全面地调查投诉事项,申诉专员会展开全面调查。
②调解。调解适用于不涉及行政失当或情形轻微的个案。申诉专员必须先得到投诉人和被投诉机构的同意,才能进行调解。调解时投诉人会与所涉机构的代表进行会谈,以寻求双方都能接受的解决方案。申诉专员公署会委派受过相关训练的调查员,担任中立的调解员。假如调解需终止或调解不成功,案件会重新以查讯或全面调查的方式处理。申诉专员会委派另一位调查员负责该案。
③全面调查。全面调查适用于性质较为复杂,涉及原则性问题、制度流弊或严重行政失当的投诉案件。申诉专员会先通知被投诉机构的首长,然后展开全面调查。全面调查是更为深入的查讯。申诉专员公署在完成深入调查后,往往会建议所涉机构采取改善措施或补救行为。
除上述对投诉的调查以外,申诉专员公署还可以就某些事项在没有收到投诉的情况下,进行主动调查。一般来说,主动调查的事项包括:与重大公众利益有关或广受市民关注的事项;涉及宏观层面的问题;社会上某阶层的市民可能因为政府部门或公营机构行政失当而遭受不公平的对待;不适合在法庭或审裁处解决的问题;等等。主动调查的目的在于,彻底跟进由于调查个别投诉所揭露的行政体制上的问题,并及早研究、消除引起市民投诉的问题,解决那些可能引发投诉的根源。
(4)调查结果及后续跟进。调查结果分为投诉成立、投诉部分成立、投诉不成立但被投诉机构另有失当问题、投诉不成立等几类。投诉不成立的比例约占80%以上。调查结果是对外公开的,申诉专员可以采用不披露个案所涉人员身份的方式,公布调查报告。申诉专员公署会将调查结果通知投诉和被投诉双方,将事实罗列清楚,分析是非对错,并作出结论。任何一方对调查结果或所作结论不满意的,可以要求申诉专员公署复检。如果能够提出重要的新证据,申诉专员公署会就个案进行复检。投诉人如果对申诉专员的决定不满意,除了申请复检之外,也可以向法院提出司法复核。
申诉专员公署在调查后还会进行跟进行动。申诉专员除了在调查报告中提出意见和理据之外,还可以向被投诉机构的首长提出补救措施或改善建议。申诉专员所提建议并没有法律约束力。申诉专员如果认为有关机构没有充分落实建议,可以向行政长官呈交报告,建议继续监察落实。大部分部门都会接受建议,如果没有落实也会作出合理解释。申诉专员在提出建议时,会与相关部门充分讨论,建议不落实的情况很少。申诉专员如果发现严重失当或处事不公的情况,可以进一步向行政长官报告,政府须于1个月内将报告提交立法会。
三、澳门法院及强制执行法律制度
(一)澳门法院制度
澳门特区的司法机关包括法院和检察院。澳门特区法院独立行使审判权,只服从法律,不受任何干涉。澳门特区法官依法进行审判,不听从任何命令或指示。法官履行审判职责的行为不受法律追究。
1.法院的组织架构。根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》和《澳门特别行政区司法组织纲要法》的规定,澳门特别行政区的法院分为第一审法院、中级法院和终审法院。
(1)第一审法院。第一审法院包括初级法院和行政法院,刑事起诉法庭制度仍继续保留。初级法院以专门法庭的方式进行运作,目前有3个民事法庭、4个刑事法庭、1个轻微民事案件法庭、2个刑事起诉法庭、1个劳动法庭,以及1个家庭及未成年人法庭。初级法院在审理案件时,以合议庭或独任庭的方式运作,主要负责审理没有划分到行政法院的纠纷,包括民事、经济、商业、刑事、劳动及未成年人案件等。行政法院主要审理行政、税务及海关方面的法律关系所产生的争议。初级法院各专门法庭的分工如下:
①民事法庭。民事法庭负责审判不归其他法庭管辖的民事案件,以及不归其他法庭或法院管辖的其他性质案件,包括处理这些案件的所有附随事项和问题。
②刑事法庭。刑事法庭负责审判不归其他法庭或法院管辖的刑事案件和轻微违法案件,包括审判这类案件的所有附随事项及问题。
③轻微民事案件法庭。轻微民事案件法庭专门审理标的额为5万元澳币以下的金钱债务纠纷,以及消费权益方面的诉讼。这些案件的特点是,当事人可以不必委托律师及缴付预付金,只要填妥有关表格,向初级法院提交起诉状便可。
④刑事起诉法庭。刑事起诉法庭主要负责在刑事侦查程序中行使审判职能、进行预审、就是否起诉作出裁判、执行徒刑,以及收容保安处分方面的司法工作。
⑤劳动法庭。劳动法庭负责审判适用《劳动诉讼法典》并且是因劳动法律关系而产生的民事诉讼、轻微违法的诉讼,以及附随事项和问题。
⑥家庭及未成年人法庭。家庭及未成年人法庭主要负责处理有关夫妻关系的非讼事件,经法院裁定的离婚、分产诉讼及以此为由申请财产清册和保全的案件,宣告婚姻不成立或撤销婚姻的诉讼,有关被撤销婚姻效力的诉讼,扶养配偶、前配偶、子女的诉讼和执行案件,对母亲身份及推定父亲身份提出争议的诉讼,以及相关的附随事项和问题。
(2)中级法院。中级法院由一个审判刑事案件的“刑事诉讼案件分庭”和一个审判其他案件的“其他诉讼案件分庭”组成。在审判案件时,采用评议会和听证会的方式运作。中级法院管辖的案件主要包括:审判对第一审法院裁判提起的上诉案件,以及对自愿仲裁裁决提起的上诉案件;作为第一审级,审判针对廉政专员、审计长、警察总局局长、海关关长、行政会委员、立法会议员、第一审法院法官及检察官履行职务行为提起的诉讼,审判上述前6类人员在担任职务时的犯罪及轻微违法案件,审判上述法官、检察官的犯罪及轻微违法案件;作为第一审级,审判特区官员、行政当局中级别高于局长的其他机构所做的行政行为,或属于行政事宜的行为;审查确认澳门以外的法院或仲裁员所作的裁判;审理第一审法院间的管辖权冲突,审理行政法院与行政、税务或海关之间的管辖权冲突;等等。
(3)终审法院。终审法院审判案件时,采用评议会和听证会的方式运作。终审法院是法院等级中的最高机关,管辖的案件主要包括:统一司法见解;审判对中级法院合议庭裁判提起的上诉案件;审判针对行政长官、立法会主席、司长、终审法院法官、检察长、中级法院法官及助理检察长履行职务行为提起的诉讼,审判上述前3类人员在担任职务时的犯罪及轻微违法案件,以及上述法官、检察官的犯罪及轻微违法案件;就人身保护令事宜行使审判权;审理中级法院与第一审法院之间的管辖权冲突案件,以及中级法院与行政、税务、海关之间的管辖权冲突案件;等等。
需要说明的是,“统一司法见解”是一种特殊的上诉方式,主要针对不能再提起平常上诉的裁判。根据《司法组织纲要法》第44条第2款第1项规定,统一司法见解归终审法院处理。统一司法见解的上诉,是指在同一法律范围内(即适用同一法律),如果终审法院就同一法律问题,或中级法院就同一法律问题,抑或是终审法院与中级法院就同一法律问题,作出了两个相互对立的合议庭裁判,则由检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人对最后作出的合议庭裁判,向终审法院提起的请求确定统一司法见解的上诉。统一司法见解的合议庭裁判作出后,必须在《澳门特别行政区公报》公布,并由终审法院院长把裁判转送特别行政区行政长官。统一司法见解的合议庭裁判对澳门特区所有法院具有约束力,各级法院、法官在适用相关法律时,必须遵循该合议庭裁判所作的解释。终审法院在审理统一司法见解的上诉时,除所有终审法院法官参与评议会之外,无须回避的中级法院院长,以及在中级法院年资最长且无须回避的法官,也应当参与评议会。如果该法官需要回避,则由年资顺序排在其后的法官参与。从2000年至今,终审法院总共作出8个统一司法见解。
澳门法院在审理案件过程中,如果合议庭有不同意见的,裁判文书也会将不同意见一并公开。
2.法院的人员组成。法院的人员主要由法官、司法辅助人员和行政人员三部分组成。目前,澳门三级法院共有45名法官, 228名司法辅助人员, 227名行政人员,三部分人员总数为500人。每名法官平均有5名司法辅助人员和5名行政人员辅助其工作。司法辅助人员主要包括书记员(如初级书记员、助理书记员、首席书记员、特级书记员、主任书记员等)、书记长(如助理书记长、书记长等)。
各级法院法官的任用,是由行政长官根据法官、律师和知名人士组成的独立委员会推荐,进行任命。法官的选任以专业资格为标准,符合标准的外籍法官也可以聘用。目前,有数名资深的葡萄牙籍法官在各级法院工作。
各级法院院长由行政长官从法官中选任。终审法院院长由澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。法院院长也可以参与审判工作,和其他法官平等审理案件,在合议庭中享有1票表决权。
3.司法辅助机构。
(1)推荐法官的独立委员会。推荐法官的独立委员会由行政长官任命的7名澳门当地人士组成。其中,澳门法官1名、律师1名、其他知名人士5名。所有委员均以个人身份参加委员会,并以个人身份履行职责。
推荐法官的独立委员会按其内部规章运作。委员会设主席1名,由委员互选产生。主席可以行使《推荐法官的独立委员会内部规章》所规定的一切权力。委员会设秘书1名,协助处理一切事务。
(2)法官委员会。法官委员会是法院法官和司法辅助人员的管理及纪律机构。法官委员会的组成人员包括:终审法院院长(担任主席),由推荐法官的独立委员会推荐并由行政长官委任的2名社会人士,以及由法院选出的2名法官。委员的任期为3年,可以连任。主席可以行使《司法官通则》及《法官委员会内部规章》规定的一切权力。法官委员会下设一个办事处,协助处理委员会日常事务。法官委员会负责安排法官的工作。法官如果有违规情况,法官委员会会任命1个法官进行调查,法官纪律处分程序按照公务员的纪律处分程序进行。如果法官对纪律处分结果不服的,可以向中级法院提起行政诉讼,如果对中级法院一审结果不服,可以向终审法院提起司法上诉。法官委员会对司法辅助人员也有相同的管理和纪律处分职能。
(3)终审法院院长办公室。终审法院院长办公室是一个具有独立职能,行政、财政实行自治的机构,负责统筹各级法院的事务,向各级法院提供技术、行政、财政辅助,并由终审法院院长领导。终审法院院长办公室下设3个厅,分别是司法暨技术辅助厅、翻译辅助厅、行政暨财政厅。其中,司法暨技术辅助厅下设司法事务处和组织资讯处;行政暨财政厅下设人力资源处、财政财产处、总务处。
(二)澳门民事执行法律制度
澳门《民事诉讼法典》将执行程序作为一种诉加以规定,即执行之诉(Acção Executiva)。通过审判程序判定当事人之间实体权利义务关系的诉讼,称为宣告之诉(Acção Declarativa)。澳门法院的民事执行案件基本由初级法院执行。初级法院每年约处理600多宗民事执行案件。如果执行依据是法院生效裁判,那么执行案件将作为原审判案件(主案)的附随事项对待,一般由原审判该案的法官继续办理,执行卷宗会作为附件连到主案卷宗之后。法院没有专门负责执行的机构。承办法官签发各类执行文书后,由司法辅助人员(书记员)负责具体实施。《民事诉讼法典》对执行程序作了详细规定。澳门民事执行程序规定较为复杂,在此仅简要介绍其中的几项主要问题。
1.执行依据。根据《民事诉讼法典》第677条规定,可以作为执行依据的法律文书主要包括:给付判决;经公证员作成或认证确认债务的法律文件;经债务人签名,载明支付一定金钱义务或交付动产、为事实给付义务的私文书(私文书作为执行依据的案件约占执行案件80%以上);按照特别规定被赋予执行力的文件。
2.财产调查。申请人需向法院提出被执行人有哪些财产可供执行,如果被执行人没有主动提出财产用于清偿债务,债权人也可以向法院申请出具公函,向有关部门查询被执行人财产。例如,申请法院向金融管理局发函,要求提供被执行人银行存款、有价证券、保险权益等财产情况;或者向物业登记局、商业登记局等部门发函,查询被执行人不动产、开立公司的情况。由于澳门地区财产登记和公示制度完善,各类财产登记局会将被执行人财产情况很快回复执行法院。法院的财产调查须由当事人申请才能启动,法院并不主动调查被执行人财产,在财产调查方面,法院仍处于被动状态。如果当事人不提出申请,执行程序就会暂时搁置,直到当事人提出申请,法院才会继续执行。在某些情况下,检察院也会要求法院执行,例如当事人没有交纳诉讼费用的,检察院如果知情,也会要求法院执行该诉讼费用。
3.通常执行程序和简易执行程序。根据《民事诉讼法典》第374、375条规定,按照普通程序进行的执行,可以采用通常形式和简易形式。执行依据是法院判决的案件,可以采用简易形式执行。例如,法院可以先行查封被执行人财产后再传唤被执行人。
执行依据是判决以外的法律文书,或者需要进行结算的判决,以通常形式执行。例如,法院执行时需要先传唤被执行人,要求其提出相应的财产交给法院变现,被执行人可以提出反对执行的异议。常见的异议理由包括已经偿还债务、在执行依据上的债务人签名是假的、双方没有真正的债权债务关系等。如果被执行人没有提出异议,则可以要求其履行债务或者指定供执行的财产。如果被执行人没有提供财产,或者指定的财产不足以清偿债务的。债权人可以指定查封被执行人财产。
4.被执行人反对执行的方法——执行异议(异议之诉)。《民事诉讼法典》第696条规定,被执行人可以提出异议反对执行,异议须于传唤或通知被执行人时起二十日内提出。被执行人可以对执行提出反驳或要求撤销执行依据的执行力。被执行人一旦提出异议,法院应按照宣告之诉的程序处理,并将宣告之诉的卷宗作为执行程序的附卷。在反对执行的异议中,被执行人可以作出新的陈述,证明新的事实,提出新的法律问题,以阻止执行程序继续进行。《民事诉讼法典》第697、698、699条对被执行人提出反驳执行异议的依据作了详细规定。法院审理异议期间,一般不会中止执行,但异议人提供担保的除外。
5.查封。根据《民事诉讼法典》第704条规定,债务人财产中凡是可以查封,并且依据实体法规定属于可以清偿债务的财产,均可查封;在法律特别规定的情况下,只要执行程序系针对第三人提起,亦可查封第三人的财产。具体查封被执行人何种财产形式,须由申请执行人向法院提出申请。《民事诉讼法典》将不可查封的财产分为绝对不可查封、相对不可查封和部分不可查封(第 705、706、707条),例如被执行人薪俸或工资的2/3为不可查封的财产。
查封要实现法院对被执行人财产的控制,如果被执行人有可供执行的财产,法院会要求将该财产置于法院可以支配之处,例如,要求银行把一定金额的款项存到法院可以支配的账户上。对动产的查封,应通过实际扣押实现,查封的动产须交予受寄人保管,并可将该动产搬往办事处或存于公共寄存的地方。受寄人由执行法院指定。被扣押的现金、债权文件、宝石及贵重金属,须寄存于政府库房,由法院处置。对机动车的查封,可以要求交通部门或警察局扣押车辆并存到特定地点。查封须制作笔录,笔录中须记录查封的时间,以编号分项的方式列出查封的财产,并尽可能指明各项财产的大约价值。对不动产的查封,要制作查封笔录,在物业登记局进行登记,说明该不动产已被法院查封,并依法委托受寄人保管(如果该不动产已经被出租,则承租人为该不动产的受寄人,如果同一不动产由多人承租,则于承租人中选任受寄人)。被执行人财产被查封后,其转移财产的行为不能对抗债权人。
如果查封财产属于被执行人,被执行人可以基于不可查封的规定、以补充方式清偿债务、查封的财产依据实体法规定不能用于清偿本案债务等理由,对查封行为提出反对(《民事诉讼法典》第753条)。第三人对查封财产主张权利的,可以提出第三人异议。第三人异议的提出时间应在法院命令采取查封措施后,相关财产变现之前。第三人异议属于执行中具有宣告之诉性质的诉讼程序,法院应按照宣告之诉的程序处理,并将宣告之诉的卷宗作为执行程序的附卷。第三人异议应针对指定查封该争议财产的人提起,并按普通程序或简易诉讼程序进行审理。除此之外,权利受到侵害的第三人还可以提起返还所有物之诉寻求救济。返还所有物之诉完全独立于执行程序,可以在任何时候提出。第三人可以选择提起第三人异议或返还所有物之诉。
值得一提的是,澳门法院对夫妻共有财产的执行方法对内地法院处理此类问题,具有借鉴和启发意义。《民事诉讼法典》第709条规定,在仅针对配偶一方的执行程序中,可以查封属于被执行人夫妻共有的财产,但申请执行人必须在指定该财产为查封对象时,请求传唤被执行人的配偶,以便其申请分产。配偶一方应于15日内申请分产,或出具已经提起分产诉讼且法院正在审理的证明,否则法院将执行被查封的财产。配偶申请分产或提出分产诉讼正在进行中的证明的,执行程序应中止,知道财产分割完毕为止。如果财产分割后,被查封的财产并不归属被执行人,申请执行人需指定执行被执行人的其他财产。
6.债权受偿的顺序。查封的顺序决定相关申请人就该财产最后受偿的顺序。换言之,在澳门的执行程序中,各债权人是按照查封财产的先后顺序受偿。在具体操作过程中,如果查封财产的价值轻微,仅能清偿本案债权人债权的话,执行法院可以免除对其他债权人的传唤。如果财产价值较大,可供多个债权人受偿的话,执行法院需要传唤其他债权人、优先权人,向法院主张权利,法院将按照实体法规定和查封的先后顺序,确定提出权利主张的债权人的受偿顺序。如果相关债权人经合法传唤后没有在规定的时间(15日)内主张权利,其本轮受偿的权利将会丧失,只能以后对被执行人继续追讨。法院须对提出清偿请求的债权进行审查,对其作出司法确认或不予确认;对于经过审查确认的债权,须按优先顺序排列。法院审查和排列债权清偿的先后顺序,须以判决形式作出。
7.变卖(变现)。财产被查封后,如果查封的财产是金钱,且其数额足以满足申请执行人的金钱债权和执行费用,可以通过交付金钱的方式直接支付申请执行人。如果被查封的财产有收益可以满足申请执行人的债权,法院可以仅将收益指定给申请执行人,指定收益的查封财产须为不动产、登记的动产或记名的债权证券。
变卖是查封财产的主要变现手段。变卖的启动和变卖方式的选择,须由债权人向执行法院提出申请。查封财产的变卖分为司法变卖和非司法变卖。司法变卖,是以密封标书的方式进行,经过公告、投标、开标等程序,由出价最高者取得标的物。非司法变卖以下列方式进行:直接变卖给有权取得某些财产的主体;以私人磋商的方式变卖;进行拍卖等。澳门法院执行实践中采用较多的是密封标书或拍卖的方式进行变卖。
关于变卖的底价,法院须经听取申请执行人、被执行人以及以变卖财产作担保的债权人意见后,由法官在命令变卖的批示中确定。如果相关各方对变卖的底价不能达成一致,法院会向财政局征询意见。财政部门有评估相关财产价值的机构。法官决定变卖财产的命令中,须载明变卖的方式、确定的底价等内容。变卖的底价一般比市场价值低一些,通常按70%的比例确定。变卖时,即使只有一人出价,如果该出价高于底价,变卖也可以成交。如果首次变卖不成,会将底价降低至50%。如果二次变卖仍不成功,法院可以采取无底价变卖,但即使采用无底价变卖,财产的最终成交价格,也应保持基本的合理性,法院会衡量最终的变卖价格,再确定是否成交。变卖不成时,法院在例外情况下,可以考虑将财产交给管理人管理,再另行变卖的做法。另外,申请执行人或其他请求清偿的债权人在符合法律规定的情况下,还可以申请法院采用向其判给财产的方式抵偿其债权。
变卖所得价款应当用于清偿被执行人债务和支付执行费用。如变卖财产所得,已经足以支付执行开支、申请执行人的债权,以及其他债权人的债权,则应中止变卖查封的其他财产。
8.交付特定物和作出事实给付的执行。《民事诉讼法典》对交付特定物的执行和事实给付(为一定行为或不作为)的执行,分别于821-825条、第826-836条作了规定,在此不再详细介绍。
四、几点体会和思考
香港和澳门的法律制度分别继受了普通法和大陆法的传统,体现了两大法系的不同特色,分属不同的法域。两地的法律制度对我国内地强制执行法律规范的发展完善具有重要参考意义,是我们了解西方法律传统的窗口。在法院强制执行方面,有很多做法、经验值得我们思考和借鉴。
(一)法官在执行程序中的地位和作用
港澳强制执行程序中,法官实际上处于指挥者和发令者的地位,没有法官的参与和指挥,仅仅依靠执行实施人员,执行工作不可能完成。在香港地区,申请人必须取得法官签发的执行令状才能开启强制执行程序,执达主任必须按照法官令状的要求实施执行行为,不能逾越令状范围采取执行措施。法官签发的令状既是强制执行的依据,也是对执行行为的限制。采取哪种执行方法,由法官根据当事人申请决定,执达主任无权决定采取执行措施的种类。在澳门地区,法官在执行程序中亦居于核心地位,采取何种执行措施,须由法官作出批示、签署函件,司法辅助人员才能据此实施执行行为。司法辅助人员无权决定采取执行措施,只能根据法官的命令实施执行。澳门法院没有设立专门的执行机构,案件的审判和执行均由法庭的法官负责,执行程序中,司法辅助人员只是负责落实法官的执行指令。
执行措施的选择由当事人向法院提出申请,而决定是否实施该执行措施,属于程序进行的重要事项,涉及被执行人的财产或人身权利,甚至其他相关主体的权益,均须由法官作出决定。有的案件中,决定采取相关执行措施之前,为保障执行措施的正当性、合法性,还需要传召当事人出庭接受聆讯。在港澳地区的强制执行程序中,法官居于核心地位,执行实施程序需由法官进行判断并作出决定,签发令状、批示等法律文书。这一点对内地执行改革的参考意义在于,不能忽视法官在执行实施程序中的地位和作用,对于执行程序进行的重大事项,比如查封、扣押、冻结措施的采取,涉及对被执行人、案外人财产权利的限制,需要由法官作出判断,不能由司法辅助人员自行决定、自行实施。在执行实施程序中,应当重视法官的程序地位,不能忽视甚至取消法官对执行实施过程的指挥和参与。
从澳门地区“执行之诉”的概念和执行制度的设计来看,其仍把执行程序看成一种广义的诉,并与“宣告之诉”等诉讼程序一同作为民事诉讼法典的调整对象。执行过程中,仍然有双方当事人和其他利益相关方参与,法院须对程序进行中的重要事项进行审查裁判,具备“两造对抗,法院居中裁判”的诉讼形态。香港地区强制执行程序的进行,也离不开债权人对执行方法进行选择,以及法官对当事人执行申请的审查,并签发执行令状,司法审查也一直贯穿香港民事执行程序的始终。也许正是因为民事执行程序表现为一种诉的形式,才使民事执行与法院和法官密不可分。
(二)执行程序中的司法救济
港澳地区的强制执行程序给当事人、案外人(利害关系人)提供了较为充分的权利救济渠道。执行过程中产生的争议能够进入司法程序,由法官进行裁判,保障相关各方当事人得到救济。例如,香港地区的强制执行程序中,当事人、案外人与执行相关的实体权利和程序权利受损,均可就争议问题向法庭提出申请,请求法庭(聆案官、司法常务官、原主审法官等)裁决,包括执行依据的明确性问题、被执行人就其与申请人债权债务关系发生变化、案外人对执行财产主张权利、相关当事人或利害关系人对拍卖行为提出异议等,都能纳入法庭司法救济的范围。再如,澳门地区以通常形式进行的执行程序,在执行查封被执行人财产前会传唤被执行人到庭,被执行人可以依据债权债务关系不成立、债务已经消灭等事由,提出反对执行的异议,法庭将通过诉讼程序对被执行人的异议依法审查处理;在多名债权人申请清偿的程序中,执行法院亦会传唤其他债权人主张债权,在对债权人的申请进行审查,通知其他利益相关方提出抗辩后,对债权进行确认并排列清偿顺序,最后以判决形式作出结论。
与港澳地区相比,内地强制执行程序主要存在涉执行的诉讼形式范围过窄,当事人直接通过诉讼解决争议的途径不畅等问题,具体表现为:一是涉执行的诉讼形态尚未全面建立,内地至今未建立债务人执行异议之诉制度,导致被执行人实体法层面的争议无法通过相应的诉讼途径处理;二是对部分争议设置了执行异议前置程序,相关主体无法直接提起诉讼救济;三是有的争议是由执行机构在执行程序中审查,还是由当事人通过诉讼程序解决,尚无明确界限,给当事人寻求司法救济造成一定障碍。港澳地区执行救济程序的设计,为当事人解决争议提供了充分的司法救济渠道,当事人的各类争议均可纳入相关诉讼程序解决,内地执行救济机制的完善,可以从拓宽涉执行的诉讼形态角度入手。
(三)执行法院的角色定位
在港澳地区,对被执行人财产的调查,是两地法院共同面临的问题。受隐私保护、查找手段、调查程序的限制,两地的被执行人财产调查情况,也不尽如人意。但在被执行人无财产或不知去向导致无法执行时,法院并不承担执行不能的责任。换言之,法院只按申请人的指示和法官的命令行事,并不确保申请人的权利能够实现,也不保证达到申请执行的目的。执行不能的风险由当事人自行承担。另外,执行方法的选择和具体执行措施的采取,均由当事人向法院提出申请,由法官审查决定后,才会付诸实施。法院不会主动为当事人选择执行方法并予以落实。执行程序的推进,依赖于当事人不断向法院提出申请,在不同的执行环节,需由当事人申请法院采取相应的执行措施。否则,执行程序将暂时搁置。
内地法院的执行模式与此不同。当事人向法院申请执行后,法院不仅要负责调查被执行人财产,而且可以对已经查明的可供执行财产,主动采取查封、扣押、冻结措施,以及评估、拍卖、变卖措施。当事人可以向法院提出可供执行的财产线索,也可以向法院提出采取上述措施的申请,但即使当事人没有提出上述申请,执行法院也可以根据案件执行的需要,主动决定向前推进执行。这种执行模式的优点是,为申请执行人实现权利提供了制度便利,但同时也导致执行法院承担了过多的职能,背负着较大的责任和风险,不仅在替当事人主张权利、选择执行方法,还要负责将其落实,给执行法院带来较大压力,加剧了法院案多人少的矛盾。借鉴港澳地区的执行理念,将本应由当事人承担的责任和风险从执行法院剥离,适当向当事人分配,改变当前这种“超职权主义”的执行模式,是值得深入思考的问题。对于因当事人未及时主张权利造成的损失,以及被执行人无财产可供执行导致的执行不能,应由当事人自行承担后果。同时,考虑到当事人可能存在生活困难、居住困难等实际情况,有必要发展完善社会保障体系,通过社会救助制度,由政府相关部门及社会各界共同参与,保障当事人能够维持基本生活,避免因为强制执行问题使当事人陷入生活困境。
(四)律师对执行程序的参与
港澳地区的执行程序也离不开律师参与,特别是当事人、案外人提出执行异议,或者相关主体对涉及执行的法律问题产生争议时,律师的介入就显得尤为必要。在香港地区,律师对执行程序的参与,体现为向法庭申请执行令状、向对方送达法律文书、在法律允许的范围内对债务人财产进行调查并向法庭提供证据、出庭参加聆讯等。香港最近5年的司法改革,体现了英国近年来司法改革的一些理念,在法官与律师的关系方面,更提倡律师有义务协助法官达成有效的判例,律师和法官应当是一个团队,法官是这个团队中比较重要的成员,团队中的每一个主体都有责任协助法官处理案件,法官在案件处理过程中对律师的案件管理权进一步收紧,节制律师利用自己掌握的法律知识人为制造大量诉讼。这一司法改革的理念也影响着执行程序中律师和法官的关系。
香港近年司法改革体现的上述理念,对更好地发挥律师在内地执行程序中的作用来说,极具参考价值。在内地法院办理执行案件过程中,也应充分发挥律师对法官的辅助作用,使律师称为法官的助手,而非对立面。一方面,可以考虑适当扩大律师参与的范围,探索律师在法官的指挥和监督下,协助法院完成一部分执行事项;另一方面,对执行程序中律师不妥当的代理行为,有必要赋予执行法官节制律师的权力。
(五) 执行依据的明确性和可执行性
在港澳地区,执行依据不明确、不具体的问题并不突出。即使执行依据的可执行性出现争议,也有相应的法律程序予以解决。为保障法院生效裁判的可执行性,两地均有相应的事先预防和事后补救机制。例如,香港法院的法官在作出判决时,必须要保障判决是可以执行的。判决的准确性、专业性,是法院赢得律师和社会各界尊重的前提。如果出现因判决内容不明确、不具体导致无法执行的,会对法院的形象造成不利影响。相关当事人可以将该问题向法院提出,由原先审理本案的主审法官处理。再如,澳门民事诉讼法典设置了判决的结算程序,对生效裁判的一些未尽事宜作出进一步明确。
内地司法实践中经常遇到执行依据不明确的问题,导致执行程序无所适从。而且,对于这类问题,尚未建立专门的法律程序进行处理。港澳地区确保生效裁判明确性、可执行性的做法,值得我们借鉴。首先,审判法官在制作裁判时,应当考虑执行的问题,避免作出模棱两可、执行内容不明确的裁判,并将裁判的明确性、可执行性,作为评价生效裁判是否妥当的重要指标。其次,对于生效裁判不明确的争议,应当设置补正裁判程序,由审判部门继续处理,防止本应由审判部门处理的未尽事项,遗留给执行机构解决,同时确保处理程序的公正性。
(六) 完善的财产登记制度
港澳地区的财产登记制度较为完备,为查找被执行人财产,以及判断财产权属,提供了便利条件。执行法院可以从各种财产的登记机构获得相对完备的被执行人财产信息。我国内地的财产登记制度离全面、准确、及时的目标要求,尚存有一定差距。例如,在不动产登记方面,还没有全面实现登记信息的完整、准确,有的不动产没有办理登记,有的登记信息与不动产实际情况出入较大且未及时更正,这些都对执行法院查找被执行人的不动产、判断不动产权属和处置不动产等工作带来一些困难。完善的财产登记制度,是法院有效查控被执行人财产的前提,与社会管理的发展阶段密切相关,既非法院所能实现,亦非短期内就能建立,需要有关部门的长期努力。
(七)财产变现的多种方式
香港地区的押记令、委任接管人等执行方法,澳门地区通过询价方式确定底价、密封标书等执行方法,对于内地扩大财产变现方式,实现财产变现手段多样化探索来说,也有一定参考价值。
(八)政府部门对法院执行的参与和协助
法院实施强制执行离不开相关政府部门的配合与协助,在港澳地区也是如此。即使是法院的采取执行措施,也需要政府部门支持。例如,在香港地区,执达主任实施扣押后,在护卫员看护财产过程中,如果被扣押财产被债务人或其他人擅自转移、毁损,执达主任或者护卫员可以向警方报案,要求警方调查处理。再如,在澳门地区,对于被执行人财产价值各方不能达成一致的,执行法院需征询财政部门的意见,财政部门应对相关财产价值给出意见,另外对查封车辆实施扣押后的存放,也需要交通部门或警察局的帮助。
(九) 政府对法院生效裁判的尊重
法院生效裁判确定政府履行一定义务的,政府会按照法院生效裁判要求履行相关义务,基本上不需要强制执行。
(十)完备的破产制度对执行程序的积极意义
港澳地区完备的破产程序,为被执行人不能清偿债务的执行案件,确立了退出机制。香港对于公司清盘和个人破产均有详细的制度规范,澳门的破产制度也涵盖了两者。港澳地区执行和破产程序的衔接较为顺畅,一方面两地都按照查封、扣押财产的先后顺序清偿普通债权,如果被执行人财产不足以清偿债务,查封、扣押顺位在后的债权人将难以就该财产的价值获得清偿,因此申请被执行人破产/清盘,在破产/清盘程序中平等受偿,是查封、扣押顺位在后债权人的最优选择,其可以通过进入破产/清盘程序,尽可能获得受偿机会;另一方面,两地破产/清盘程序的启动相对顺畅,债权人、债务人的破产/清盘申请只要符合法律规定的条件,即会启动程序,基本不存在其他法律因素之外的障碍。
值得一提的是,香港设立了专门的政府机构——破产管理署,负责具体处理破产/清盘案件,法院主要对破产/清盘案件中的法律争议进行裁判,这种由政府机构处理破产事务性工作,法院承担破产纠纷裁决的模式,将大量的破产事务性工作从法院分离,交给政府部门,减少了事务性工作对法院裁判职能的影响,保障法院专门对纠纷进行裁判。“政府机构主持+法院裁判”的破产/清盘模式,在香港地区取得了较好的实施效果。
内地法院执行与破产程序衔接不畅,与以下几个因素有关:一是参与分配制度的设立及其在实践中被扩大适用,导致相当 一部分被执行人资不抵债的案件,通过执行中的参与分配使相关债权人得到了一定程度清偿,其没有必要、也没有动力再通过费时、费力、费钱的破产程序受偿;二是内地至今不存在个人破产制度,被执行人为自然人的,只能通过执行参与分配制度处理,无财产可供执行的,只能裁定终结本次执行,这部分案件难以彻底退出执行程序;三是企业破产程序的启动存在各种现实障碍,执行中大量符合破产条件的企业,由于各种原因(包括法律层面和非法律层面)难以进入破产程序,也无法从执行程序中退出;四是破产案件处理难度大,且主要由法院主持审理,耗费法院大量时间、精力,投入的司法成本高昂,成为法院的沉重负担。
港澳地区的破产/清盘制度,为改革内地破产制度,理顺执行与破产的衔接机制,提供了多种思路:一是可以考虑扩大破产适用的主体,将自然人纳入破产范围,建立自然人为被执行人的执行案件退出机制;二是可以考虑分担法院处理破产案件的工作量,将破产中的事务性工作从法院剥离,交由其他部门或成立专门性机构承担,使法院专注于破产纠纷的裁判;三是畅通破产程序的启动机制,破产申请符合法律规定受理条件的,应进入破产程序,符合法律规定宣告破产条件的,应宣告破产,使案件得以退出执行程序;四是根据实际情况,适时扩大“优先主义”分配原则在执行程序中的适用范围,促使查封、扣押、冻结顺位在后的债权人,通过启动破产程序解决债权受偿问题。
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